عقب نشینی اختیاری از ملک

✳️چنانچه مالكین هنگام نوسازی و یا احداث ساختمان برابر پروانه ساختمانی و طرح‌های مصوب، برهای اصلاحی را رعایت كنند و داوطلبانه اصلاحات وعقب‌نشینی موضوع تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری را انجام دهند، نمی‌توانند بهای آن قسمت از زمین را كه در اثر اجرای طرح واحداث ساختمان در تعریض معبر خیابان یا كوچه و مانند آن قرار گرفته، از شهرداری مطالبه كنند ولی اگر شهرداری راسا اقدام به تملك زمین یا ملك شهروندان و تعریض معبر بنماید، باید قیمت آن را برابر ضوابط مربوط بپردازد.

✳️ ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف ( تعیین خسارت بر اساس مبنای قیمت و ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف:

در برخی موارد اغلب اعضای کمیسیون ماده 100 جریمه بنای تخلفات ساختمانی را بر اساس تعرفه هنگام صدور رأی محاسبه می نمودند و با قیاس اینکه در حقوق مدنی جبران خسارت وارده بر اساس قیمت یوم الاداء است و جریمه تخلفات ساختمانی نیز بر اساس تعرفه روز یا آخرین تعرفه مأخوذه شهرداری مورد ملاک قرار گیرد و این موضوع اختلافی بود که با رأی وحدت رویه شماره 42- 25/2/78 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری باب اختلاف بسته شد و زمان وقوع تخلف ملاک عمل قرار گرفت:

«رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری شماره 42:

با عنایت به ماده 100 قانون شهرداری و تبصره های آن و اصول و قواعد حاکم برکیفیت رسیدگی به ادعای تخلفات ساختمانی درکمیسیون های بدوی و تجدیدنظر ماده 100 قانون شهرداری دادنامه شماره 373 مورخ 31/4/1376شعبه نوزدهم دیوان، در پرونده کلاسه 1243/75مبنی بر لزوم رسیدگی و تحقیق پیرامون محل و موقعیت ملک از حیث احراز وقوع آن در داخل یا خارج از محدوده شهر و تشخیص قدمت ساختمان و تعیین جریمه بر مبنای ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف، موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود.»

همچنین در این رابطه رأی شماره 210 مورخ 2/4/1387 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مقرر شده که اصول مسلم حقوقی مفید لزوم تعیین جریمه تخلفات ساختمانی به مأخذ ارزش معاملاتی در تاریخ وقوع تخلف است که تحقق آن از طریق بررسی اسناد و مدارک معتبر و در صورت لزوم جلب نظر کارشناس متخصص در زمینه قدمت ساختمان و تاریخ وقوع تخلف میسور است. فتوای مقام معظم رهبری در تاریخ 9/3/1372 نیز صراحت در این نظر دارد.

به عبارت دیگر می توان گفت زیان عدم مطالبه و اقدام به موقع تعقیب و پیگیری شهرداری را نباید متوجه اشخاص نمود.

(قاعده اقدام: اقدام شهرداری علیه خود در تأخیر نسبت به پیگیری) نظریه مشورتی شماره 3567/7 - 23/5/1376.

✳️ پرسش

بعد از مطرح شدن پرونده تخلفات ساختمانی در کمیسیون ماده صد شهرداری ها و رای ابقا با اخذ جریمه . شهرداری ها برای تغییر کاربری اراضی مورد استفاده شده برای ساختمان ( از مسکونی به تجاری یا فضای سبز به مسکونی و غیره...) مبالغ هنگفتی تحت عنوان عوارض تغییر کاربری غیر مجاز درخواست و اخذ می نمایند .

1- آیا این عوارض تحت عنوان تغییر کاربری غیر مجاز قانونی است یا نه ؟

از قانون شهرداری ها بخصوص ماده صد استنباط این است که رای ابقا بر تخلف ساختمانی، یعنی با پرداخت جریمه ساختمان تا زمان تخریب ارادی یا قهری ساختمان مصون از تعرض رسمی و غیر رسمی نهاد ها می باشد . بعبارتی طرح و اخذ رای ابقا با پرداخت جریمه ساختمان موجود با هر تغییر کاربری برای آن کاربری جدید تثبیت می نماید .

2- اما آیا اخذ عوارض تغییر کاربری از چنین ساختمانی می تواند قانونی باشد. ؟

قانون شهرداری ها هیچ حق و یا تکلیفی برای تغییر کاربری اراضی به شهرداری ها نداده است . بلکه این کمیسیون موضوع ماده ۵ شورای عالی شهر سازی و معماری است که این حق و تکلیف را دارند. بیش از ۵۰ رای وحدت رویه دیوان عدالت اداری صادر شده است. که به این حق و تکلیف تاکید دارد .

3- لذا اخذ عوارض تغییر کاربری در هر نوع آن نه از حقوق شهرداری است و نه تکلیف آن مرجع است . و غیر قانونی است.

برای جلوگیری از تضییع حقوق ، هر ذینفع می تواند ابتدا درخواست و اخذ چنین موضوعی را به کمیسیون موضوع ماده ۷۷ قانون شهرداری ها ارجاع و از نتیجه آن نیز میتوان به دیوان عدالت اداری شکایت نمود . شهرداری در صورت درخواست ذینفع مکلف به ارجاع به کمیسیون موضوع ماده ۷۷ قانون شهرداری ها است .

اعم از اینکه مورد خواسته پرداخت شده باشد یا نه

✳️ شرایط الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی

شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری ۸۹/۱۲/۳ شکایت شاکی علیه شهرداری منطقه .... شیراز به خواسته الزام شهرداری منطقه .... شیراز به صدور پروانه ساختمانی اجابت خواسته شاکی به الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی برای ملک شاکی فرع به مراجعه شاکی از طریق ضوابط قانونی به کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی برای تغییر کاربری ملک وی از استحفاظی باغ به مسکونی می‌باشد.

خلاصه پرونده

شاکی دارای ملک ثبتی یک قطعه زمین واقع در حریم شهر می باشد و به عنوان مالک از شهرداری تقاضای صدور پروانه ساختمانی نموده است شهرداری در پاسخ اعلام نموده که ملک فاقد کاربری است و در حریم شهر قرار دارد و پلاک متعلق به شاکی در حریم شهر شیراز و خارج از محدوده قانونی خدماتی و در حوزه استحفاظی باغات قرار دارد محدوده مذکور فاقد کاربری و طرح تفصیلی مصوب است طرح تفصیلی در صلاحیت شورای عالی معماری و شهرسازی و تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی معماری و شهرسازی ایران است لذا شهرداری تکلیفی به تصویب طرح و تغییر کاربری ندارد و صرفاً مجری مصوبات کمیسیون مذکور است ماده ۴ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی هر نوع نقل و انتقال و واگذاری زمین برای مسکن را در خارج از محدوده قانونی شهرها ممنوع نموده است.

شعبه صادر کننده رای با تایید استدلال شهرداری اشعار نموده تکلیف مقرر بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها به صدور پروانه ساختمانی از ناحیه شهرداری مطابق مقررات تبصره مذکور منوط و موکول به رعایت ضوابط مقرر در نقشه جامع شهر برای تعیین نوع استفاده از ساختمان می باشد بنابراین با توجه به مراتب مذکور در فوق تا زمانی که تغییر کاربری در حوزه محل وقوع ملک شاکی بر اساس مقررات قانونی تحقق نیافته الزام شهرداری به صدور پروانه مسکونی برای ملک مورد بحث تکلیف مالایطاق بوده و الزامی نمی باشد در ادامه دیوان بدین نحو رای صادر نموده است علیهذا به جهات فوق الذکر به جهت خواسته شاکی به الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی برای ملک شاکی همانطور که در لایحه اجرائیه اعلام گردیده فرع بر مراجعه شاکی از طریق ضوابط قانونی به کمیسیون ماده ۵ فوق الذکر برای تغییر کاربری ملک وی از استحفاظی باغ به مسکونی می باشد علیهذا در وضع فعلی پرونده اجابت خواسته شاکی با موانع قانونی مواجه بوده و قرار رد شکایت وی صادر می شود

✳️ پرسش

آرائی كه از كمیسیون بدوی یا تجدیدنظر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صادر شود و در دیوان عدالت اداری نقض می گردد به چه كمیسیونی ارجاع شده و آن كمیسیون چه تصمیمی می گیرد؟

✳️ پاسخ

نظریه كل اداره حقوقی و اسناد قوه قضائیه

اولاً، با توجه به مقررات جدید دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ كمیسیونهای همعرض وفق ماده ۱۴ و تبصره آن مكلفند بر مبنای رأی قطعی دیوان عدالت اداری اقدام بصدور رأی نمایند در این صورت چنانچه شعبه همعرض شعبه تجدیدنظر كمیسیون ماده ۱۰۰ باشد رأی صادره نسبت به شهرداری قطعی و لازم الاجراء خواهد بود اما اگر كمیسیون هم عرض كمیسیون ماده ۱۰۰ بدوی باشد شهرداری می تواند نسبت به رأی صادره در كمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰ اعتراض نماید. ضمناً طبق ماده ۱۰۰ از قانون شهرداریها و تبصره های آن كمیسیون ماده صد قانون شهرداریها به كمیسیونهای بدوی و تجدیدنظر تقسیم نشده بلكه هر كمیسیونی كه در ابتدای امر پرونده به آن ارجاع شده باشد كمیسیون بدوی و هر كمیسیونی كه اعتراض به رأی كمیسیون بدوی به آن ارجاع گردد كمیسیون تجدیدنظر نامیده می شود و لذا پرونده پس از اعاده از دیوان عدالت اداری به كمیسیونی ارجاع می شود كه قبلاً به موضوع رسیدگی نكرده و رأی نیز صادر ننموده است.

ثانیاً، چنانچه كمیسیون همعرض كمیسیون تجدیدنظر بوده و رأی كمیسیون بر خلاف دادنامه صادره از دیوان عدالت بوده باشد مالك ساختمان می تواند مجدداً از رأی صادره به دیوان عدالت اداری شكایت نماید و اگر كمیسیون همعرض كمیسیون بدوی باشد و رأی صادره بر خلاف تصمیم دیوان عدالت باشد مالك ساختمان می تواند نسبت به رأی مذكور درخواست تجدیدنظر نماید.

ثالثاً، مهلت اعتراض از رأی صادره در كمیسیون بدوی به كمیسیون تجدیدنظر حسب مقررات قانونی ده روز است.

✳️ تملک رایگان اراضی اشخاص توسط شهرداری جواز قانونی و شرعی نداشته و موکول نمودن صدور پروانه به واگذاری رایگان زمین فاقد توجیه است.

✳️ مرجع صالح جهت صدور مجوز تغيير كاربری زمين:

بر خلاف تصور عمومی كه مرجع صالح جهت تجويز تغييركاربری را شهرداری ميداند، بايد عنوان نمود كه صلاحيت اين موضوع بر عهده شورای عالی معماری و شهرسازی، كه جزو نهادهاي زير مجموعه وزارت راه و شهرسازی تعريف، شده است. به طور كلی، برای هماهنگ كردن برنامه های شهرسازی به منظور ايجاد محيط زيست بهتر برای مردم، همچنين به منظور اعتلای هنر معماری ايران و رعايت سبكهای مختلف معما‌ری سنتی و ملي و ارائه ضوابط و جنبه های اصيل آن با در نظر گرفتن روشهای نوين علمی و فنی و درنتيجه يافتن شيوه های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف كشور با توجه به شرايط اقليمی و طرز زندگی و مقتضيات محلی، شورايعالی شهرسازی و معماری ايران تأسيس شده است.

وظائف شورايعالی شهرسازی و معماری به شرح زير است:

1- بررسی پيشنهادهای لازم در مورد سياست كلی شهرسازی برای طرح در هئيت وزيران.

2- اظهار نظر نسبت به پيشنهادها و لوايح شهرسازی و مقررات مربوط به طرحهای جامعه شهری كه شامل:

منطقه بندی، نحوه استفاده از زمين، تعيين مناطق صنعتی بازرگاني اداری، مسكونی، تأسيسات عمومی، فضای سبز و ساير نيازمنديهای عمومی شهر است.

3- بررسی و تصويب نهائي طرحهای جامع شهری و تغييرات آنها خارج از نقشه های تفصيلی.

4- تصويب معيارها و ضوابط و آئين نامه‌های شهرسازی.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورخ 1396/11/17 در خصوص اخذ کارمزد استرداد عوارض تعیین تکلیف نموده است.

✳️ پرسش:

آيا شهرداری می تواند پروانه ساختمانی كه خود صادر كرده را ابطال كند؟

✳️ پاسخ:

✅ خير، با توجه به بند شش مصوبه ۳۰ چهارمين جلسه شورای عالی اداری، پروانه ساختمانی به عنوان سند رسمی تلقی می شود.

❇️ تنها مرجع باطل كردن پروانه ساختمانی ديوان عدالت اداری است اما در قسمتی از پروانه ساختمان محلی جهت اصلاح پروانه وجود دارد نه ابطال آن.

✳️ پرسش:

برخی از تخلفات مانند تغییر کاربری‌ بناهای ایجاد شده به تجاری مغایر طرح‌های مصوب شهری هستند که در کمیسیون ماده ۱۰۰ رأی مبنی بر اخذ جریمه صادر و منجر به صدور گواهی پایان کار ساختمان شده است و به تبع آن نوع استفاده فعلی آن برای مالک مجاز می‌گردد. پس از مدتی مالک تقاضای تخریب و بازسازی با حفظ کاربری برای بناهای دارای پایان کار می‌نمایند، اگرچه این بناها مغایر طرحهای مصوب شهری است؛ اما آیا با توجه به رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ مالک دارای حقوق مکتسبه می‌باشد و شهرداری باید بنا به تقاضای وی پروانه صادر کند؟

✳️ پاسخ:

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه

در حالتی که ساختمانی دارای کاربری مسکونی بوده و متعاقباً تغییر کاربری آن صورت پذیرفته است، چون موضوع رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ ناظر به «ساختمان» بوده، و ساختمان تخریب شده رأی این کمیسیون نیز منقضی می‌گردد و حق مکتسب صدق نمی‌کند با عبارت دیگر جریمه کردن متخلف باعث ایجاد حق مکتسب در تغییرکاربری برای وی نمی‌شود، تا زمانیکه ساختمان پابرجاست رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ باقی است و ذینفع می‌تواند از آن استفاده کند، بعد از تخریب ساختمان چنانچه شخص بخواهد پروانه ساختمانی بگیرد، شهرداری برای صدور پروانه ساختمانی جدید، تقاضای مالک را با طرحهای مصوب شهری (طرح تفصیلی) مطابقت می‌دهد و براساس آن پروانه صادر می‌نماید.