آیا می دانید در قراردادهای پیش فروش ملک ، تحت شرایطی ، خریدار حق فسخ دارد؟

در صورت مطابقت نداشتن ساختمان احداث شده با شرایط و اوصاف مورد طرفین که در قرارداد پیش فروش قید شده است، در قانون پیش فروش ساختمان با وجود شرایطی به پیش خریدار حق فسخ قرارداد اعطا شده که این مقررات با مقررات قانون مدنی متفاوت است .

برای نمونه در قانون مدنی ، اگر مساحت ساختمان فروخته شده کمتر از مقدار مندرج در قرارداد باشد، خریدار حق فسخ قرارداد را دارد و چنانچه مساحت بیشتر از مقدار مندرج در قرارداد باشد، گاهی فروشنده حق فسخ دارد (مواد 355،384و 385 قانون مدنی).

اما طبق قانون پیش فروش ساختمان اگر مساحت ملک بر اساس صورت مجلس تفکیکی بیش از 5 درصد کمتر از مساحت توافق شده (کمتر از 95 درصد توافق شده) باشد، در این صورت، قانونگذار به پیش خریدار حق فسخ قرارداد یا درخواست خسارت داده است. همچنین در صورت اضافه شدن مساحت ملک مازاد بر انچه در قرارداد پیش فروش پیش بینی شده است، چنانچه این مقدار تا 5درصد مازاد بر مساحت پیش بینی شده باشد، پیش خریدار حق فسخ قرارداد را ندارد و باید قیمت مقدار اضافی را پرداخت کند، ولی اگر مقدار مازاد بیش از 5 درصد مساحت یاد شده باشد، پیش خریدار حق فسخ دارد.

✳️ اقاله ملکی که در رهن بانک است با حفظ حقوق رهنی صحیح است

❇️ سؤال:

نظر به اینکه حسب مقررات ماده ۲۸۳ قانون مدنی، طرفین بعد از معامله می توانند آن را به تراضی اقاله یا تفاسخ نمایند. چنانچه خریدار مبیع را به غیر انتقال داده باشد یا در رهن گذارده باشد، آیا باز هم حق اقاله معامله سابق خود را دارد یا خیر؟ یا این که صرفاً طرفین تا زمانی که مبیع را مالک هستند و به غیر انتقال نداده‌اند، حق اقاله دارند و در فرض دیگر، چنانچه مشتری بعد از معامله مبیع را در رهن گذاشت و حقوق عینی مقدم برای مرتهن ایجاد شد، آیا می‌تواند با بایع و برخلاف منافع مرتهن اقاله نماید یاخیر؟

 نظریه مشورتى شماره۳۵۶۵/۷ ـ ۱۳۹۰/۷/۶

اولاً- در مورد انتقال مبیع از ناحیه مشتری به غیر، چون مالکیت مشتری نسبت به مبیع منتفی شده است و انتقال هم از حیث عرف و لغت تلف محسوب نمی‌شود تا مشمول ماده ۲۸۶ قانون مدنی باشد، اقاله صحیح نیست.

ثانیاً- در مورد اقاله مالی که در رهن گذارده شده، چون مالکیت مشتری نسبت به آن باقی است، اقاله صحیح است. ولی ضرری به حق مرتهن نمی‌زند. به عبارتی دیگر اقاله با حفظ حقوق مرتهن بلااشکال است.

✳️ پرسش

در معاملات ملکی اگر اضافه مساحت یا نقصان مساحت پیش آید چگونه است؟

✳️ پاسخ

ماده 355 قانون مدنی: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت؛ و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع {فروشنده} می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت، طرفین به محاسبه ی زیاده یا نقصیه تراضی نمایند.» البته این ماده مربوط به حالتی است که شرط مقدار یا متراژ (مساحت) به عنوان وصف ملک در مقابل قیمت موردتراضی قرار گرفته باشد، یعنی مثلاً در قرارداد (مبایعه نامه) قید شده باشد که ملک مشخص به مساحت 100 متر مربع به مبلغ مثلاً 400 میلیون تومان؛ بنابراین، در این حالت، قیمت هر متر مشخص نشده است؛ در چنین حالتی اگر بعداً مشخص شود که ملک مساحت بیشتری دارد، فروشنده می تواند معامله را فسخ کند؛ و برعکس، اگر بعداً معلوم شود کسر مساحت دارد، خریدار می تواند معامله را فسخ کند مگر اینکه خریدار و فروشنده بر سر اضافه یا کسری مساحت توافق کنند. البته با توجه به اینکه در اکثر معاملات، حق فسخ از طرفین ساقط می شود، ناچار باید دادخواست مطالبه مبلغ با جلب نظر کارشناس داده شود.
اما اگر در قرارداد (مبایعه نامه) قید شود ملک مشخص دارای مساحت 100 متر مربع به قیمت متری 4 میلیون تومان؛ در این حالت اگر بعداً مشخص شود که مساحت آن کمتر یا بیشتر است، در صورت اضافه بودن مساحت، فروشنده می تواند پول اضافه مساحت را مطالبه کند؛ و برعکس، اگر کمتر باشد، خریدار می تواند استرداد پولی که اضافه پرداخته را مطالبه کند. (ماده 384 قانون مدنی)

✳️ مراجع قضایی و انتظامی در رسیدگی به جرائم،تخلفات و مسئولیتهای مهندسان، به استناد قوانین و مقررات ذیل مبادرت به صدور رأی و یا اتخاذ تصمیم می نمایند.

1- قانون مدنی

2- قانون مسئولیت مدنی

3- قانون مجازات اسلامی

4- قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

5- قانون شهرداری ( تبصره 7 ماده 100 )

6- مباحث بیست گانه مقررات ملی ساختمان.

✳️ اگر چه به غیر از موارد فوق ( قوانین و مقررات ) فتاوای فقهی و رویه قضایی ( نظرات حقوقدانان ) عرف نیز جزو منابع مسئولیت تلقی شده و مورد استناد قرار می گیرند ولی باید در نظر داشت که در خصوص مسئولیت مهندسان ، استناد به فتاوای فقهی عمدتاً به دلیل جدید بودن موضوعات ساخت و ساز جایگاه چندانی ندارد ولی رویه قضایی در سالهای اخیر تا حدودی در تصمیم گیری مراجع ذیصلاح موثر واقع شده است و اما در این میان منابع عرفی بسیار حائز اهمیت بوده و همیشه به عنوان یکی از منابع مهم تصمیم گیری مراجع قضایی و انتظامی بوده و خواهد بود.

✳️ با توجه به اینکه موضوع پیمان الزاماً انجام طرح های عمرانی بوده و مطابق قانون، مسئولیت تهیه و اجرای طرح های عمرانی نیز بر عهده دستگاه های اجرایی دولتی می باشد از اینرو در سند پیمان ، کارفرما همیشه شخص حقوقی بوده و شخص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی قطعاً نمی تواند به عنوان کارفرما طرف پیمان واقع شود.( ماده 6 شرایط عمومی پیمان )

✅ در عمل مشاهده می شود که بسیاری از اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی به عنوان کارفرما مبادرت به انعقاد قرارداد با پیمانکار می نمایند .

❇️ در این خصوص لازم به ذکر است که چنین قراردادهایی اگرچه در آنها عیناً از الفاظ و کلمات پیمان استفاده شده و دقیقاً همان قالب پیمان می باشد، ولی این نوع قراردادها به معنی اخص ، پیمان تلقی نشده و به لحاظ حقوقی و قضایی، آثار و ضمانت اجراهای قانونی پیمان نیز بر آنها مترتب نمی باشد بلکه باید توجه نمود که این نوع قراردادها صرفاً می تواند به عنوان یک نمونه از قراردادهای عادی و معمولی موضوع ماده 10 قانون مدنی قرار گیرد و در نتیجه آثار قرارداد عادی بر آنها مترتب خواهد بود.

✳️ پرسش:

آیا احدی از مالکین مشاعی به تنهایی می‌تواند در امور ملک مشاعی دخالت نموده و از شهرداری درخواست پروانه ساختمانی مطرح نماید؟

✳️ پاسخ:

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دخالت یکی از شرکاء در اموال مشاع، بدون اجازه و موافقت دیگر شرکاء وجهی ندارد و مقررات املاک مشاعی مقرراتی است که در قانون مدنی و قانون امور حسبی و قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب ۱۳۴۳ و قانون افراز و فروش املاک مشاعی مصوب ۱۳۵۷ آمده است، از این رو شهرداری بدون اجازه کلیه شرکاء حق صدور پروانه ساختمانی ندارد و در فرض صدور غیرقانونی پروانه ساختمانی بدون اجازه سایر شرکاء از سوی شهرداری، کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نمی‌تواند حکم به تخریب بنا صادر کند. حکم تخریب منحصراً در موارد احصاء شده در تبصره‌های ماده صد قانون مذکور جائز است. لازم به یادآوری است، به موجب ماده ۱ مصوبه مورخ ۱۳/۸/۷۱ شورای عالی اداری، صدور پروانه ساخت از سوی شهرداری‌های کشور طبق شناسنامه ساختمان انجام می‌شود و براساس ماده ۲ همین مصوبه، از تاریخ ۱/۱۱/۷۱ شناسنامه ساختمان به عنوان یک سند رسمی تلقی گردیده و در پاسخ دستگاه‌های ذی‌ربط مورد استناد می‌باشد و ماده ۲ این مصوبه به موجب رأی شماره ۹۶ مورخ ۲۸/۸/۷۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری باطل گردیده است. همچنین، برای صدور پروانه ساختمان مالکیت رسمی عرصه شرط نیست، بلکه داشتن حق ایجاد بنا شرط است. مانند اینکه کسی زمینی را از مالک یا موقوفه را از متولی اجاره نماید و مالک یا متولی به او حق احداث بنا برای خودش را بدهد. صدور پروانه برای چنین مستأجری فاقد اشکال است. از این رو احراز سمت قانونی برای اخذ پروانه با شناسنامه ساختمان از سوی شهرداری کافی است.

✳️ پرسش:

در صورتیکه مالک اقدام به حصارکشی با استفاده از دیوار قدیمی نماید مسئولیت های قانونی به چه صورت می باشد ؟

✳️ پاسخ :

مطابق با ماده ۱۲۲ قانون مدنی اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن شود که مشرف به خرابی گردد، صاحب آن اجبار می شود که آن را خراب کند.ضمنا مطابق با ماده ۳۳۳ قانون مدنی صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه مسئول خساراتی است که از خراب شدن آن وارد می شود مشروط بر این که خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع بر آن بوده یا از عدم مواظبت او تولید شده است.لازم به ذکر است مطابق با ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیث کسب یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.

1 قانون مدنی 2 قانون مسئولیت مدنی 3 قانون مجازات اسلامی 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان 5 قانون شهرداری ( تبصره 7 ماده 100 ) 6 مباحث بیست گانه مقررات ملی ساختمان.
اگر چه به غیر از موارد فوق ( قوانین و مقررات ) فتاوای فقهی و رویه قضایی ( نظرات حقوقدانان ) عرف نیز جزو منابع مسئولیت تلقی شده و مورد استناد قرار می گیرند ولی باید در نظر داشت که در خصوص مسئولیت مهندسان ، استناد به فتاوای فقهی عمدتاً به دلیل جدید بودن موضوعات ساخت و ساز جایگاه چندانی ندارد ولی رویه قضایی در سالهای اخیر تا حدودی در تصمیم گیری مراجع ذیصلاح موثر واقع شده است و اما در این میان منابع عرفی بسیار حائز اهمیت بوده و همیشه به عنوان یکی از منابع مهم تصمیم گیری مراجع قضایی و انتظامی بوده و خواهد بود.

در پاسخ باید گفت :
سند رسمی در ماده 1287 قانون مدنی تعریف شده است و از آنجا که پیمان نیز علی الاصول در نزد مامورین رسمی دولت و در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم می شود از این حیث سند رسمی تلقی شده و واجد برخی از آثار حقوقی و قانونی مترتب بر اسناد رسمی خواهد بود از جمله اینکه امضاء کننده ذیل قرارداد ( پیمان ) نمی تواند نسبت به مفاد پیمان یا امضاء خود ادعای انکار یا تردید نماید بلکه در اینخصوص فقط ادعای جعل پذیرفته می شود و همچنین تاریخ مندرج در سند رسمی نسبت به طرفین و اشخاص ثالث معتبر می باشد.
ولی باید در نظر داشت که آثار حقوقی مترتب بر اسناد رسمی با هم متفاوت هستند چرا که برخی از اسناد رسمی " لازم الاجرا " هستند به این معنی که می توان مفاد اینگونه اسناد را بدون مراجعه به محاکم قضایی و از طریق ادارات ثبت اسناد به اجرا گذاشت مثل تعهدات مندرج در سند ازدواج یا سند رسمی متضمن وثیقه یا رهن ( عقود بانکی) و به طور کلی همه اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی که متضمن تعهدی باشند.
برخی دیگر از اسناد رسمی مثل " پیمان " قابلیت اجرا از طریق ادارات ثبت نداشته و صرفاً از طریق محاکم قضایی قابل رسیدگی و اجرا می باشند.

با توجه به اینکه موضوع پیمان الزاماً انجام طرح های عمرانی بوده و مطابق قانون، مسئولیت تهیه و اجرای طرح های عمرانی نیز بر عهده دستگاه های اجرایی دولتی می باشد از اینرو در سند پیمان ، کارفرما همیشه شخص حقوقی بوده و شخص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی قطعاً نمی تواند به عنوان کارفرما طرف پیمان واقع شود.( ماده 6 شرایط عمومی پیمان )
در عمل مشاهده می شود که بسیاری از اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی به عنوان کارفرما مبادرت به انعقاد قرارداد با پیمانکار می نمایند .
در این خصوص لازم به ذکر است که چنین قراردادهایی اگرچه در آنها عیناً از الفاظ و کلمات پیمان استفاده شده و دقیقاً همان قالب پیمان می باشد، ولی این نوع قراردادها به معنی اخص ، پیمان تلقی نشده و به لحاظ حقوقی و قضایی، آثار و ضمانت اجراهای قانونی پیمان نیز بر آنها مترتب نمی باشد بلکه باید توجه نمود که این نوع قراردادها صرفاً می تواند به عنوان یک نمونه از قراردادهای عادی و معمولی موضوع ماده 10 قانون مدنی قرار گیرد و در نتیجه آثار قرارداد عادی بر آنها مترتب خواهد بود.